(Série de réponses du savant Ata Bin Khalil Abu Al-Rashtah, Émir du Hizb ut-Tahrir, aux questions des visiteurs de sa page Facebook « Fihi »)
À Farah Farhat
Question :
Au nom d'Allah, le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux. Que la paix, la miséricorde et les bénédictions d'Allah soient sur vous.
Notre Émir, qu'Allah vous préserve et vous protège,
Ma question est la suivante : Quelle est la différence entre les conditions de validité (shurut as-sihha) et les conditions de conclusion (shurut al-in'iqad) dans le mariage ? Quel est leur impact sur le contrat ; quand est-ce qu'il est considéré comme nul (baatil) et quand est-ce qu'il est considéré comme irrégulier (faasid) ? Qu'Allah vous récompense par le bien et vous accorde la victoire sur vos ennemis. Que vous restiez sous la protection et la garde d'Allah.
Réponse :
Que la paix, la miséricorde et les bénédictions d'Allah soient sur vous.
1- Nous avons clarifié et détaillé cela dans Le Système Social (An-Nidham al-Ijtima'i) où nous avons dit :
« ... Le mariage se conclut par une offre (idjab) et une acceptation (qabul) légales. L'offre est ce qui est énoncé en premier par l'un des deux contractants, et l'acceptation est ce qui est énoncé en second par l'autre contractant... Quatre conditions sont requises pour la conclusion du mariage :
Premièrement : L'unité de l'assemblée de l'offre et de l'acceptation, c'est-à-dire que l'assemblée où l'offre a été faite soit exactement la même que celle où l'acceptation a été prononcée. Cela s'applique si les deux contractants sont présents. Si l'un est dans un pays et l'autre dans un autre, et que l'un écrit une lettre à l'autre proposant le mariage, et que le destinataire accepte, le mariage est conclu. Cependant, il est exigé dans ce cas de lire ou de faire lire la lettre à deux témoins, de leur faire entendre ses termes, ou de leur dire : "Untel m'a envoyé une demande en mariage", et de les prendre à témoin dans l'assemblée qu'elle s'est mariée avec lui.
Deuxième condition : Que chacun des deux contractants entende les paroles de l'autre et les comprenne, en sachant qu'il vise par cette expression à conclure un contrat de mariage. S'il ne le sait pas, soit parce qu'il n'a pas entendu, soit parce qu'il n'a pas compris — comme si un homme dictait à une femme la signification de "je me marie à toi" en français par exemple, alors qu'elle ne comprend pas cette langue, et qu'elle prononce les mots dictés sans les comprendre et qu'il accepte, sans qu'elle sache que le but est de conclure un mariage — alors le mariage n'est pas conclu. Mais si elle sait que le but est le mariage, alors il est valide.
Troisième condition : L'absence de divergence entre l'acceptation et l'offre, que cette divergence porte sur la totalité ou une partie de l'offre.
Quatrième condition : Que la Charia ait autorisé le mariage de l'un des contractants avec l'autre, comme dans le cas où la femme est musulmane ou issue des Gens du Livre, et que l'homme est exclusivement musulman.
Si le contrat remplit ces quatre conditions, le mariage est conclu. S'il en manque une seule, le mariage n'est pas conclu et il est nul (baatil) à sa base.
Une fois le mariage conclu, il faut pour sa validité qu'il remplisse les conditions de validité (shurut as-sihha), qui sont au nombre de trois :
Premièrement : Que la femme soit apte à faire l'objet du contrat de mariage (par exemple, ne pas marier deux sœurs simultanément).
Deuxièmement : Le mariage n'est valide qu'avec un tuteur (wali). La femme ne peut se marier elle-même, ni marier autrui, de même qu'elle ne peut mandater quelqu'un d'autre que son tuteur pour son mariage. Si elle le fait, son mariage n'est pas valide.
Troisièmement : La présence de deux témoins musulmans, pubères, doués de raison, entendant les paroles des deux contractants et comprenant que le but des paroles par lesquelles l'offre et l'acceptation ont eu lieu est le contrat de mariage.
Si le contrat remplit ces conditions, il est valide (sahih), et s'il en manque une seule, le mariage est irrégulier (faasid)... » Ensuite, nous avons expliqué les preuves de ces conditions dans Le Système Social... Il en ressort que si les conditions de conclusion ne sont pas remplies, le contrat devient nul (baatil), et si les conditions de validité ne sont pas remplies, le contrat devient irrégulier (faasid)...
2- Pour distinguer l'irrégularité (fasad) de la nullité (butlan), la nullité est la non-conformité à l'ordre du Législateur dès son origine (asl), c'est-à-dire que son origine est interdite ou que la condition non remplie affecte l'essence même de l'acte. À l'inverse, l'acte irrégulier (faasid) est conforme à l'ordre du Législateur dans son origine, mais c'est sa description (wasf), n'affectant pas l'origine, qui est contraire à l'ordre du Législateur. L'irrégularité n'est pas concevable dans les actes d'adoration ('ibadat) ; seule la nullité y existe, car l'examen de leurs conditions et piliers montre qu'ils sont tous liés à l'origine. En revanche, l'irrégularité est concevable dans les transactions (mu'amalat) et les contrats. Par exemple, la vente de l'embryon dans le ventre de l'animal (al-malaqih) est nulle dès sa base car elle est interdite dans son origine même. À l'inverse, la vente effectuée par un citadin pour un campagnard est un contrat irrégulier (faasid) en raison de l'ignorance du prix par le campagnard ; celui-ci a alors le choix lorsqu'il voit le marché, soit de confirmer la vente, soit de l'annuler. Par exemple, la société par actions (charikat al-mousahamah) est nulle dès sa base car elle est dépourvue d'un associé physique (charik badan), manquant ainsi d'une condition liée à l'origine... Mais si des associés s'associent selon les conditions légales, sauf que l'un d'eux stipule qu'il percevra une somme fixe, la société est alors irrégulière (faasid) car elle comporte une incertitude (gharar) dans la description et non dans l'origine (car l'associé doit avoir un pourcentage du profit et non un montant fixe, la société pouvant être en perte). S'ils s'accordent sur un pourcentage du profit, l'irrégularité disparaît et le contrat devient valide.
Ainsi, il n'y a pas de différence entre le nul et l'irrégulier dans les adorations ; elles sont soit valides et libératoires, soit non valides, et l'obligation n'est alors pas acquittée. La prière est soit valide, soit nulle, rien d'autre. Cependant, la nullité diffère de l'irrégularité dans les contrats financiers qui créent des obligations réciproques ou transfèrent la propriété, comme les contrats de vente, de location, de transfert de créance, de société et consorts.
Quant au mariage, le contrat nul (baatil) et le contrat irrégulier (faasid) sont tous deux contraires à la Charia. Cependant, le contrat nul est considéré comme inexistant dès sa base ; il ne produit aucun de ses effets. Si un rapport sexuel a lieu, il est considéré comme une fornication (zina), l'enfant n'est pas affilié à l'auteur de l'acte, il n'y a pas de délai de viduité ('iddah), pas de droit à la dot (mahr), ni d'interdictions de mariage par alliance... Il est nul dans son essence.
Quant au contrat irrégulier (faasid), la violation de la Charia réside dans les conditions de validité et non dans les conditions de conclusion. Par conséquent, malgré le péché commis par les contractants, des effets en découlent si un rapport sexuel a lieu (c'est-à-dire si le mari a consommé le mariage). En revanche, s'il n'y a pas eu consommation dans le contrat irrégulier, aucun effet n'en découle. Parmi les effets qui découlent de la consommation du mariage dans le cadre d'un contrat irrégulier, on trouve :
- La dot (Mahr) : La dot devient obligatoire dans le mariage irrégulier par la consommation (le rapport sexuel), conformément à ce qui a été rapporté du Prophète ﷺ :
أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكاَحُهَا بَاطِلٌ فَنِكاحُهَا بَاطِلٌ فَنِكاَحُهَا بَاطِلٌ فَإِنْ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا الْمَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا...
« Toute femme qui se marie sans l'autorisation de son tuteur, son mariage est nul, son mariage est nul, son mariage est nul. S'il a consommé le mariage avec elle, elle a droit à la dot en raison de ce qu'il a rendu licite de ses parties intimes... » (Rapporté par At-Tirmidhi qui a dit : Hadith Hassan).
Dans ce Hadith, le Prophète ﷺ a accordé la dot à la femme qui se marie dans un mariage irrégulier (c'est-à-dire sans l'autorisation de son tuteur) à condition que le mari ait consommé le mariage, car le Messager ﷺ a lié la dot à la consommation dans ses propos : « S'il a consommé le mariage avec elle, elle a droit à la dot en raison de ce qu'il a rendu licite de ses parties intimes ».
- Il existe d'autres effets découlant du mariage irrégulier s'il y a eu consommation... mais ils font l'objet de détails et de divergences jurisprudentielles, tels que le délai de viduité ('iddah), la filiation (nasab), l'héritage et l'interdiction par alliance... Quiconque en a besoin peut se référer aux ouvrages spécialisés.
Allah est plus Savant et plus Sage.
Votre frère Ata Bin Khalil Abu Al-Rashtah
29 Joumada al-Oula 1439 de l'Hégire
Correspondant au 15/02/2018
Lien vers la réponse sur la page de l'Émir (qu'Allah le préserve) :
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