Série de réponses du grand savant Ata bin Khalil Abu al-Rashtah, Émir du Hizb ut-Tahrir, aux questions des visiteurs de sa page Facebook « Fiqhi »
Réponse à une question
À Najmeddine Khcharem
Question :
Au nom d'Allah, le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux,
Cher Cheikh, que la paix, la miséricorde et les bénédictions d'Allah soient sur vous,
Je souhaiterais vous interroger sur une transaction qui se pratique chez nous en Tunisie, devenue une coutume dans tout le pays ainsi qu'une règle juridique.
Il s'agit d'une personne qui loue une boutique pour le commerce. Après plusieurs années, le propriétaire du local ne peut pas récupérer son bien sans verser une contrepartie financière, qui peut parfois atteindre des sommes considérables. De même, le locataire peut proposer ce que nous appelons ici le « fonds de commerce » (l'origine commerciale) à la vente à un autre locataire, et le propriétaire ne peut s'y opposer que s'il verse lui-même la compensation pour ce fonds. Sachant que le locataire pourrait subir des pertes si le propriétaire l'expulsait.
Qu'Allah vous bénisse et hâte pour nous l'établissement du second Califat bien guidé (Khilafah Rashidah) selon la méthode de la prophétie.
Réponse :
Que la paix, la miséricorde et les bénédictions d'Allah soient sur vous,
Premièrement : Pour répondre à cette question, il est indispensable de poser les principes suivants :
La location (Al-Ijarah) est un contrat portant sur l'usufruit (manfa'ah) contre une contrepartie ('awad). Concernant la location de biens corporels, tels que les maisons d'habitation ou les locaux commerciaux, il s'agit d'un contrat sur le bénéfice de l'habitation ou l'usage du local commercial, etc., en échange d'une somme payée par le locataire au bailleur. Si le contrat de location est conclu selon les règles de la Charia, l'usufruit du bien loué devient la propriété du locataire pour la durée du bail, et celui-ci peut en disposer conformément aux dispositions légales.
Le contrat de location est un contrat contraignant ('aqd lazim), c'est-à-dire qu'aucune des deux parties (bailleur ou locataire) ne peut le résilier ou l'annuler unilatéralement sans l'accord de l'autre. Ni le bailleur ni le locataire ne peuvent décider de mettre fin au contrat avant son expiration.
Le contrat de location est temporaire et doit être défini par une durée précise : un jour, un mois, un an, etc. Il n'est pas permis que la location soit indéterminée sans une durée connue.
Si le contrat de location expire et n'est pas renouvelé entre le bailleur et le locataire, ce dernier doit restituer le bien loué à son propriétaire (le bailleur). En effet, le contrat de location ne retire pas la propriété du bien au bailleur, mais transfère seulement la propriété de l'usufruit au locataire pour la durée du contrat. Une fois le contrat terminé, le locataire doit restituer le bien ainsi que son usufruit à son propriétaire.
Deuxièmement : Sur la base des points mentionnés ci-dessus, la réponse à votre question est la suivante :
- Si la durée du bail n'est pas encore expirée et que le locataire souhaite sous-louer le local commercial à un autre locataire, il peut le faire sans l'autorisation du bailleur initial. Puisque l'usufruit du bien appartient au locataire, il a le droit d'en jouir lui-même ou de le louer à autrui, que ce soit pour le même montant que le loyer initial, pour moins ou pour plus. L'usufruit du bien appartenant au premier locataire, il peut en disposer légalement selon ce qu'il juge approprié. Il est mentionné dans le livre La Personnalité Islamique (Ash-Shakhsiyya al-Islamiyya), Tome II, chapitre « Location des biens corporels » :
« Lorsque le contrat porte sur l'usufruit de biens corporels comme la location de maisons, de bêtes, de voitures et autres, l'objet du contrat est l'usufruit du bien... Une fois la location du bien effectuée, le locataire a le droit de jouir de l'usufruit du bien qu'il a loué... Le locataire a le droit de sous-louer le bien loué s'il en a pris possession, pour un montant égal, supérieur ou inférieur à celui de sa propre location, car la prise de possession du bien loué équivaut à la prise de possession des usufruits... En résumé, si le contrat porte sur le bien lui-même contre une contrepartie, c'est une vente ; s'il porte sur l'usufruit du bien contre une contrepartie, c'est une location... De même que l'acheteur d'un bien en devient propriétaire et peut en disposer par toutes sortes de transactions, le locataire devient propriétaire de l'usufruit qu'il a acquis par la location et peut en disposer par toutes sortes de transactions... Par conséquent, ce que l'on appelle le "pas-de-porte" (al-khulu) pour les entrepôts, les maisons et autres — qui consiste à verser une somme d'argent déterminée en plus du loyer fixé pour la maison ou l'entrepôt au premier locataire de la part de celui qui loue chez lui — est permis et il n'y a aucun mal à cela. En effet, le locataire sous-loue la maison ou l'entrepôt qu'il détient à un tiers pour le loyer fixé, plus une somme supplémentaire qui lui est versée. Il s'agit d'une location du bien qu'il a lui-même loué avec un surplus sur le loyer initial, ce qui est autorisé car c'est un contrat permis pour le capital initial, il l'est donc pour un surplus, tout comme la vente du bien acheté après sa prise de possession avec un profit. » [Fin de citation du livre La Personnalité Islamique].
De même, si le bailleur souhaite récupérer le bien loué avant la fin du contrat, le locataire peut exiger une compensation pour l'usufruit dont il ne pourra plus jouir pour le reste de la durée du bail. Il peut demander l'équivalent de ce qu'il a payé, ou plus ou moins... Si le bailleur refuse de payer cette compensation pour la période restante du contrat, le locataire peut conserver le bien et en jouir jusqu'à l'expiration du bail, ou le sous-louer à un tiers.
En revanche, si le contrat de location arrive à son terme et que le bailleur souhaite récupérer son bien, le locataire est religieusement (char'an) tenu de le restituer à son propriétaire car c'est son bien. Il ne lui est pas permis de refuser de le rendre ou de conditionner la restitution au paiement d'une compensation financière, comme cela est expliqué dans la citation ci-dessus.
Troisièmement : Nous avons déjà publié une réponse à une question sur certains aspects de ce sujet le 20/01/2014, dans laquelle il était précisé :
« 1- La sous-location par le locataire à un tiers... Le locataire d'une maison peut la louer à autrui pendant la durée du bail mentionnée dans le contrat, pour un loyer supérieur ou inférieur à celui qu'il paie au propriétaire. Cela s'explique par le fait que la location est un contrat sur l'usufruit contre une contrepartie, c'est-à-dire que le locataire possède le droit de disposer de l'usufruit du bien loué pour l'usage prévu durant la période contractuelle. S'il l'a loué pour l'habitation, il peut y loger ou y faire loger un tiers par tout acte légal tel qu'un don ou une location... selon le loyer convenu avec le nouveau locataire. Cependant, il ne peut pas le louer pour un autre usage (par exemple en faire un bureau commercial s'il a été loué pour l'habitation). De même, cela doit se faire durant la période de validité du bail initial. »
C'est l'avis de la majorité des juristes (Hanafites, Malikites, Chafi'ites et l'avis le plus correct chez les Hanbalites), tant que le bien n'est pas affecté par le changement d'utilisateur.
Quatrièmement : Reste la question de ce que l'on appelle le « fonds de commerce » (l'origine commerciale) et comment le traiter :
Le fonds de commerce a été défini par certains de ses partisans comme étant : « Un bien meuble incorporel comprenant tous les biens meubles affectés à l'exercice d'une ou plusieurs activités commerciales ». Ils précisent : « Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l'achalandage, ainsi que tous les autres biens nécessaires à l'exploitation du fonds tels que le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et outillage, les brevets d'invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels et d'une manière générale tous les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique rattachés au fonds ». À la lumière de cette description, il apparaît que le fonds de commerce comprend deux types de biens :
a- Des éléments matériels tels que le mobilier, le matériel, l'outillage, etc., qui sont des biens ayant une valeur réelle.
b- Des éléments immatériels tels que la réputation commerciale, les brevets, les droits de propriété industrielle, etc., qui sont des éléments ayant une valeur morale/incorporelle.
L'étude de la réalité du fonds de commerce montre qu'il s'agit d'une chose distincte de l'usufruit du bien loué. L'usufruit de l'immeuble consiste à utiliser l'espace pour une activité commerciale. Ce qu'on appelle le « fonds de commerce », avec ses éléments matériels et immatériels, est un ajout à l'usufruit du local. Ce fonds est acquis ultérieurement par l'action du locataire lorsqu'il aménage le local de manière appropriée, y installe le matériel nécessaire, et que le local acquiert une réputation, une clientèle, etc.
Le fonds de commerce contient des éléments matériels permis par la Charia (mobilier, outils) s'ils respectent les règles religieuses. Il peut aussi contenir des éléments interdits (comme des statues). De même, il contient des éléments immatériels licites comme la réputation, l'enseigne ou la marque commerciale. Mais il peut aussi contenir des éléments incorporels non autorisés en Islam, tels que certains droits liés à la propriété intellectuelle comme les droits d'auteur, les brevets d'invention et autres.
Si le fonds de commerce que l'on souhaite vendre ou transférer contient des éléments matériels ou immatériels interdits, il n'est pas permis d'en disposer en recevant une contrepartie ; il faut d'abord se débarrasser des éléments interdits. S'il ne contient que des éléments licites (mubah), il est permis de l'échanger contre une contrepartie comme précisé ci-après.
Si le contrat de bail n'est pas expiré, le locataire peut louer le local et céder le fonds de commerce à un autre locataire contre rémunération, sans avoir besoin de l'accord du bailleur initial, pour la durée restante du bail. Il peut également restituer le local au propriétaire en échange d'une compensation pour l'usufruit et pour le fonds de commerce, à condition que celui-ci soit licite et que cela se passe durant la période du bail.
Si le contrat de location du local expire, le statut du fonds de commerce nécessite une analyse. Ce que je privilégie est :
Le locataire doit restituer le local commercial à son propriétaire initial (le bailleur). Quant au fonds de commerce, pour ce qui est matériel (mobilier, etc.), il peut l'emporter ou le vendre car c'est sa propriété. Quant à la renommée du local et sa réputation commerciale, le droit du locataire d'en jouir prend fin avec l'expiration du bail. Après cela, le locataire n'en possède plus la jouissance au point de pouvoir la vendre ou exiger une indemnité comme étant son droit. Ce fonds de commerce immatériel n'est pas un usufruit que le locataire possède après la fin du bail ; par la fin du contrat de location, la propriété du locataire sur cette utilité morale prend fin.
Quant à certains contemporains qui comparent cet usufruit moral au droit de préemption (Shuf'a) ou au droit de partage du temps de l'épouse avec sa co-épouse, en arguant que certains juristes autorisent la compensation financière pour ces droits, la comparaison est totalement erronée pour les raisons suivantes :
a- Il est mentionné dans l'Encyclopédie Koweïtienne de Jurisprudence : « Quant à la compensation pour les droits... la règle chez certains juristes hanafites est que si le droit est dépourvu de propriété, il n'est pas permis de recevoir une compensation, comme le droit de préemption... Les Chafi'ites et les Hanbalites considèrent que le droit qui ne mène pas à un bien, ou ce qui n'est ni un corps ni un usufruit comme le droit de préemption... il n'est pas permis de recevoir une compensation... Les Malikites autorisent la compensation pour tout droit établi pour l'homme. »
b- Les juristes qui autorisent la compensation pour le droit de préemption ou le droit de l'épouse le font tant que le droit est en vigueur, et non après sa disparition. Le droit de préemption existe tant que l'individu est voisin ; s'il s'éloigne, il perd ce droit. De même pour l'épouse tant qu'elle est mariée. Ici, le droit du locataire de bénéficier de la réputation s'exerce durant sa location. Une fois le bail expiré, son droit sur cette réputation prend fin ; ce n'est plus un droit qu'il peut vendre, il doit évacuer les lieux sauf s'il y a accord pour prolonger le bail.
Quant à ce qui est mentionné dans les lois positives faisant de ce fonds de commerce immatériel un droit pour le locataire pendant et après le bail, lui permettant de vendre et d'acheter, et de refuser de libérer les lieux sans paiement, cela n'a aucune valeur ni aucun poids face aux jugements de la Charia.
C'est ce que je privilégie dans cette question, et Allah est le plus Savant et le plus Sage.
Votre frère, Ata bin Khalil Abu al-Rashtah
08 Cha'ban 1443 de l'Hégire Correspondant au 11/03/2022
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