Série de réponses de l'Éminent Savant Ata Bin Khalil Abu Al-Rashta, Émir du Hizb ut-Tahrir, aux questions des visiteurs de sa page Facebook « Fikhi »
Réponse à une question Est-il permis d'acheter une maison avant sa construction sous forme de vente de type As-Salam ou d' Al-Istisna' ? À Yuce Ulfa - Hafid Munasir - Faraz Muhammad Fateh
Question de Yuce Ulfa :
Assalamou Alaykoum Wa Rahmatoullahi Wa Barakatouhou,
Ô notre éminent Cheikh, que Allah vous préserve et vous soutienne par Sa victoire.
J'ai une question : est-il permis de vendre une maison par un contrat d' Al-Istisna' ? Par exemple, un homme possède un terrain et vend la maison qui sera construite sur son terrain par un contrat d' Al-Istisna'. Cette maison est décrite avec précision en termes de surface, de nombre de pièces, de matériaux de construction, etc., et il livrera cette maison après une période convenue. Le prix est soit payé intégralement au moment du contrat, soit une partie est versée d'avance comme arrhes et le reste ultérieurement, soit la totalité ultérieurement. Cette transaction est-elle licite selon la charia ? Que Allah vous récompense par le bien. Wa Assalamou Alaykoum Wa Rahmatoullahi Wa Barakatouhou.
Question de Hafid Munasir :
Assalamou Alaykoum Wa Rahmatoullahi Wa Barakatouhou,
Notre éminent Cheikh, je sollicite de votre part une clarification sur le chapitre de l' Al-Istisna'. S'agit-il d'un type de vente ? Est-il permis de commander la construction d'une maison (istisna') sur un terrain appartenant au fabricant, à condition que nous achetions ce terrain ensemble ? Que Allah vous récompense abondamment par le bien.
Assalamou Alaykoum Wa Rahmatoullahi Wa Barakatouhou.
Question de Faraz Muhammad Fateh :
Assalam o Alikum Ya Amir ;
J'espère que vous allez bien et que vous êtes en bonne condition.
Je souhaitais obtenir des éclaircissements sur une question étroitement liée au cas auquel vous avez récemment répondu dans le lien ci-dessous :
https://www.facebook.com/AmeerhtAtabinKhalil/posts/768605850003155
Si quelqu'un conclut un accord pour l'achat d'une voiture ou d'un terrain sur une base de paiement échelonné, quel est le hukm s'il n'obtient la possession qu'après l'achèvement du paiement, ou dans certains cas, si la possession est accordée juste après la signature du contrat alors que le paiement se poursuit.
Compte tenu de la condition ci-dessus, un autre problème se pose : si quelqu'un veut vendre sa voiture ou son terrain au milieu de son calendrier de paiement, et qu'ensuite une tierce personne complète le paiement restant, quel est le Hukm chari pour la vente dans de tels cas ?
Jzk Khair. Votre frère Faraz.
Réponse :
Wa Alaykoum Assalam Wa Rahmatoullahi Wa Barakatouhou,
Vos questions sont similaires : certains s'interrogent sur l'achat d'une maison avant sa construction sous l'angle de la vente As-Salam, et d'autres sur la vente d'une maison avant sa construction sous l'angle de l' Al-Istisna'... Nous avons déjà répondu à ce sujet en précisant que l'achat d'une maison avant sa construction, quelle que soit la précision de sa description, ne relève ni du chapitre du Salam ni de celui de l' Istisna'. Voici l'explication :
Premièrement : Vendre ce que l'on ne possède pas n'est pas permis. Plusieurs hadiths ont été rapportés à ce sujet, notamment :
- At-Tirmidhi a rapporté dans ses Sunan d'après Hakim bin Hizam qui a dit : « Je suis allé voir le Messager d'Allah ﷺ et j'ai dit : "Un homme vient me voir pour acheter une chose que je n'ai pas ; je l'achète pour lui au marché, puis je la lui vends ?" Il a dit :
لَا تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ
"Ne vends pas ce que tu ne possèdes pas." »
- At-Tirmidhi a rapporté d'après Abdullah bin Amr que le Messager d'Allah ﷺ a dit :
لَا يَحِلُّ سَلَفٌ وَبَيْعٌ، وَلَا شَرْطَانِ فِي بَيْعٍ، وَلَا رِبْحُ مَا لَمْ يُضْمَنْ، وَلَا بَيْعُ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ
« Le prêt lié à une vente n'est pas licite, ni deux conditions dans une seule vente, ni le profit d'une chose dont on n'assume pas la responsabilité (garantie), ni la vente de ce que tu ne possèdes pas. »
Par conséquent, il n'est pas permis de vendre une maison ou un appartement non construit, car il n'est pas possédé et, plus encore, il n'existe pas et n'est pas édifié... C'est-à-dire que la vente d'appartements qui n'ont pas encore été construits n'est pas permise, car l'objet de la vente (l'appartement) n'existe pas. Pour que la vente soit valide, l'appartement doit avoir une existence physique qui le prouve, comme sa structure (fondations, colonnes, dalles, etc.), ce qui est coutumièrement suffisant pour indiquer que l'appartement est debout et prêt à être livré.
Deuxièmement : Il existe une exception mentionnée dans les textes législatifs autorisant la vente de ce que l'on ne possède pas dans deux cas : le Salam et l' Istisna'. Or, ces deux cas ne s'appliquent pas aux appartements non construits, et en voici l'explication :
1. La vente As-Salam :
1- La vente As-Salam consiste à : « Verser une contrepartie présente pour une marchandise décrite dont la livraison est différée à un terme fixé. C'est-à-dire avancer l'argent comme prix d'une marchandise que l'on recevra après une certaine période à un délai déterminé. » C'est une vente licite selon la charia qui s'applique à ce qui est mesuré (makil), pesé (mawzun) et compté (ma'dud), comme cela est expliqué dans le livre La Personnalité Islamique, Tome II :
« La licéité du Salam est établie par la Sunna. Ibn Abbas a dit :
قَدِمَ النَّبِيُّ ﷺ الْمَدِينَةَ وَهُمْ يُسْلِفُونَ فِي الثِّمَارِ السَّنَةَ وَالسَّنَتَيْنِ فَقَالَ: مَنْ أَسْلَفَ فِي تَمْرٍ فَلْيُسْلِفْ فِي كَيْلٍ مَعْلُومٍ وَوَزْنٍ مَعْلُومٍ إِلَى أَجَلٍ مَعْلُومٍ
"Le Prophète ﷺ est arrivé à Médine alors que les gens payaient à l'avance pour les fruits pour une durée d'un ou deux ans. Il a alors dit : 'Celui qui paie à l'avance pour des dattes, qu'il le fasse pour une mesure connue et un poids connu jusqu'à un terme connu'." (Rapporté par Muslim). Et d'après Abdurrahman bin Abza et Abdullah bin Abi Awfa : "Nous obtenions des butins avec le Messager d'Allah ﷺ et des commerçants de Syrie venaient à nous ; nous leur payions à l'avance pour le blé, l'orge et les raisins secs pour un terme déterminé. Il (le narrateur) dit : Je demandai : 'Avaient-ils des cultures ou n'en avaient-ils pas ?' Ils répondirent : 'Nous ne leur posions pas la question à ce sujet'." (Rapporté par Al-Bukhari). Dans une autre version : "Nous payions à l'avance à l'époque du Messager d'Allah ﷺ, d'Abou Bakr et d'Omar pour le blé, l'orge, les raisins secs et les dattes à des gens qui ne les possédaient pas encore." (Rapporté par Abou Daoud).
Ces hadiths sont tous des preuves claires de la licéité du Salam. Quant aux choses pour lesquelles le Salam est permis ou non, cela est clair dans les hadiths et le consensus (Ijma'). En effet, le Salam est une vente de ce que l'on ne possède pas, ou dont la possession n'est pas achevée, deux pratiques normalement interdites. Le Salam en a été excepté par le texte (Nass), limitant ainsi l'interdiction aux autres cas. Il est donc nécessaire que l'objet du Salam soit mentionné dans les textes. En revenant aux textes, nous constatons que le Salam est permis pour tout ce qui est mesuré et pesé, ainsi que pour tout ce qui est compté. [...] Cependant, il est impératif que les objets du Salam soient définis par leurs caractéristiques (ex: blé du Hauran, dattes de Barni, coton d'Égypte...) et par leur mesure ou poids (ex: Sa' de Syrie, Ratl d'Irak, ou le kilo et le litre). Autrement dit, la mesure et le poids doivent être connus et décrits. » (Fin de citation de La Personnalité Islamique, Tome II).
Par conséquent, le Salam n'est permis que pour les biens fongibles (mesurés, pesés ou comptés).
2- Quant à la distinction entre ce qui est mesuré, pesé ou compté, elle repose sur la compréhension de la réalité des biens : les biens fongibles (mithli) et les biens non fongibles (qiyami) :
Les biens fongibles (mithli) sont ceux qui s'achètent et se vendent à la mesure, au poids ou au nombre (ex: pommes, oranges, pastèques au marché). Pour ceux-là, la vente As-Salam est permise. An-Nawawi mentionne dans Rawdat At-Talibin (Tome 5, p. 18-19) : « Le plus correct est que le bien fongible (mithli) est ce qui est délimité par la mesure ou le poids, et le Salam y est permis. »
Les biens non fongibles (qiyami) sont ceux qui ne s'achètent ni ne se vendent à la mesure, au poids ou au nombre, comme une maison par exemple. Chaque maison est vendue globalement selon son emplacement, la qualité de sa construction, sa proximité des marchés, etc. Par conséquent, les maisons ne peuvent pas entrer dans la vente As-Salam car elles ne sont ni mesurables, ni pesables, ni comptables comme des unités interchangeables ; elles ne sont pas des biens fongibles.
Ainsi, la vente d'une maison non construite n'entre pas dans le cadre du Salam et ses preuves ne s'y appliquent pas. Par conséquent, les hadiths interdisant la vente de ce que l'on ne possède pas s'appliquent ici.
2. L' Al-Istisna' (Le contrat de fabrication) :
L' Al-Istisna' linguistiquement signifie demander la fabrication d'une chose. C'est-à-dire que le commanditaire se rend chez un fabricant pour qu'il lui fabrique un objet spécifique, en convenant du prix et des modalités de paiement avant que le fabricant ne commence son travail. Cette vente est exceptée de l'interdiction de vendre ce que l'on ne possède pas. La preuve réside dans ce qui est mentionné dans Le Système Économique au sujet de l' Al-Istisna' :
« C'est le fait qu'un homme demande à un autre de lui fabriquer un ustensile, une voiture, ou toute chose entrant dans l'industrie. L' Al-Istisna' est permis et établi par la Sunna. Le Messager d'Allah ﷺ a commandé la fabrication d'une bague, selon Anas :
صَنَعَ النَّبِيُّ ﷺ خَاتَماً
"Le Prophète ﷺ a fait fabriquer une bague." Et selon Abdullah bin Omar :
أَنَّ النَّبِيُّ ﷺ اصْطَنَعَ خَاتَماً مِنْ ذَهَبٍ
"Le Prophète ﷺ a fait fabriquer une bague en or." (Rapportés par Al-Bukhari).
Il a également fait fabriquer le minbar (chaire), selon Sahl :
بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ﷺ إِلَى امْرَأَةٍ أَنْ مُرِي غُلَامَكِ النَّجَّارَ يَعْمَلُ لِي أَعْوَاداً أَجْلِسُ عَلَيْهِنَّ
"Le Messager d'Allah ﷺ envoya un message à une femme pour lui dire : 'Ordonne à ton serviteur menuisier de me fabriquer des bois (une structure) sur lesquels je puisse m'asseoir'." (Rapporté par Al-Bukhari). Les gens pratiquaient l' Istisna' à l'époque du Messager d'Allah ﷺ et il ne s'y est pas opposé (silence approbateur). L'approbation du Messager et son acte constituent une preuve législative.
L'objet du contrat est la chose fabriquée (la bague, le minbar, l'armoire, la voiture, etc.). Sous cette forme, il s'agit d'une vente et non d'un louage de services (ijara). Par contre, si la personne apporte la matière première au fabricant et lui demande d'en faire un objet précis, cela relève alors du louage de services. [...] Quant à la commande d'une production, petite ou grande, avant sa fabrication, on y applique les règles de l' Al-Istisna'... » (Fin de citation).
Les juristes divergent sur l' Al-Istisna'. Certains se concentrent sur les matériaux utilisés dans la fabrication selon les experts industriels, sans se soucier si l'objet fabriqué est fongible ou non (char, armoire ou voiture). Ainsi, le hukm shar'i se concentre sur le fait que les matériaux soient reconnus comme tels par les experts. Dès lors, l' Istisna' ne relève pas du Salam mais constitue un type spécial de vente conclu avant l'existence de l'objet fabriqué.
- Pour les Hanbalites, l' Istisna' est la vente d'une marchandise que l'on ne possède pas, mais sans être un Salam.
- Pour les Hanafites, il y a divergence : certains n'y voient pas un Salam mais une vente d' Istisna', tandis que d'autres le classent comme un Salam avec une différence sur le délai et le paiement immédiat du prix.
- Les Malékites et les Chafi'ites l'ont assimilé au Salam.
Il ressort clairement de ce qui précède que l' Al-Istisna', que le jugement porte sur les matériaux ou l'objet fabriqué, ne s'applique pas aux bâtiments. En effet, la réalité linguistique et coutumière du mot « industrie/fabrication » (Sina'ah) ne s'applique pas aux constructions immobilières.
C'est pourquoi les bâtiments, avant leur édification par des éléments prouvant leur existence (fondations, colonnes, dalles...), tombent sous le coup de l'interdiction de vendre ce que l'on ne possède pas. Par conséquent, il n'est pas permis de conclure un contrat de vente sur ces biens selon la charia.
C'est ce que je privilégie, et Allah est plus Savant et plus Sage.
Votre frère, Ata bin Khalil Abu Al-Rashta
05 Rabi’ al-Akhar 1441 de l'Hégire 02/12/2019
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