Hizb ut-Tahrir Emiri Celil Âlim Ata bin Halil Ebu’r Raşta’nın Facebook Sayfası Takipçilerinin Sorularına Verdiği Cevaplar Serisi
"Fıkhi" Sorulara Cevaplar
Halid Sıdkı Avretani’ye
Selamun Aleykum ve Rahmetullahi ve Berakatuh,
Değerli kardeşim, Hizb ut-Tahrir Emiri, Allah seni korusun, gözetsin ve seni her hayra muvaffak kılsın.
Birinci Soru: Aşağıdaki iki ifade arasında bir çelişki veya zıtlık var mıdır? Yoksa ikinci ifadede, birinci ifadenin anlamına dayalı bir hazf (çıkarım) ve takdir mi söz konusudur?
İktisadi Nizam kitabının "Şirketin Feshi" bölümündeki birinci ifade: "Şirket iki kişiden oluşuyorsa; ortaklardan birinin ölümü, delirmesi, sefihlik nedeniyle hacredilmesi (tasarruf yetkisinin kısıtlanması) veya ortaklardan birinin feshiyle batıl olur. Çünkü şirket caiz (bağlayıcı olmayan) bir akittir, bu nedenle vekâlet gibi batıl olur. Eğer ortaklardan biri ölürse ve reşit bir varisi varsa, varis şirkette kalabilir ve ortak da onun tasarrufta bulunmasına izin verir; ya da varis taksimat talebinde bulunabilir. Eğer ortaklardan biri fesih isterse, diğer ortağın bu talebe icabet etmesi vaciptir. Eğer ortaklar çoksa ve içlerinden biri ortaklığın feshini ister, geri kalanlar da devamına razı olursa, mevcut olan şirket feshedilmiş olur ve geri kalanlar arasında yeniden kurulur."
İktisadi Nizam kitabında kolektif şirketin (tadamun) bozulması ve İslam’daki şirket şartlarına aykırılığının beyanındaki ikinci ifade ise şöyledir: "Çünkü onun, diğer ortakların onayına ihtiyaç duymadan istediği zaman şirketi bırakma hakkı vardır; şirket, ortaklardan birinin ölümü veya hacredilmesiyle dağılmaz, bilakis sadece onun ortaklığı feshedilmiş olur ve eğer şirket ikiden fazla kişiden oluşuyorsa geri kalan ortakların ortaklığı devam eder."
İkinci Soru:
Kolektif şirketin geçersizliği kısmında şu ifade yer almaktadır: "Eğer ortaklar şirketi genişletme konusunda anlaşırlarsa -ister sermayelerini artırarak ister yeni ortaklar ekleyerek- tasarruflarında serbesttirler, dilediklerini yaparlar." Şirketin sermaye artırımı veya yeni ortaklar eklenmesi yoluyla genişletilmesi konusundaki anlaşma, mevcut şirketin feshini ve ortaklık sözleşmesinin yeni bir sözleşme ile yenilenmesini gerektirir mi, gerektirmez mi?
Üçüncü Soru: Söz konusu ifadede şöyle denilmektedir: "Eğer ortaklardan biri ölürse ve reşit bir varisi varsa, şirkette kalabilir (ikame edebilir) ve ortak da onun tasarrufta bulunmasına izin verir; ya da taksimat talebinde bulunabilir." Şirkette "kalmak/ikame etmek" ne anlama gelir, yetkileri nelerdir? Özellikle bir mudaribin varisi veya mudarabe şirketindeki sermaye sahibinin varisi olması durumunda bu ne anlama gelir? Şirketin devam etmesini isteyen ortaklar durumunda, kalan/vekil olan varis ile şirketin devam etmesi caiz midir, yoksa şirketin feshedilip yeni bir akit yapılması mı gerekir?
Allah sizi mübarek kılsın ve sizi hayırla mükafatlandırsın.
Cevap:
Ve Aleykumselam ve Rahmetullahi ve Berakatuh,
Üç sorunuz, İktisadi Nizam kitabındaki iki yer hakkındadır:
Birinci Yer "Şirketin Feshi" bölümündedir:
"(Şirket, şer’an caiz olan akitlerdendir. Şirket iki kişiden oluşuyorsa; ortaklardan birinin ölümü, delirmesi, sefihlik nedeniyle hacredilmesi veya ortaklardan birinin feshiyle batıl olur. Çünkü şirket caiz bir akittir, bu nedenle vekâlet gibi batıl olur. Eğer ortaklardan biri ölürse ve reşit bir varisi varsa, şirkette kalabilir ve ortak da onun tasarrufta bulunmasına izin verir; ya da taksimat talebinde bulunabilir. Eğer ortaklardan biri fesih isterse, diğer ortağın bu talebe icabet etmesi vaciptir. Eğer ortaklar çoksa ve içlerinden biri ortaklığın feshini ister, geri kalanlar da devamına razı olursa, mevcut olan şirket feshedilmiş olur ve geri kalanlar arasında yeniden kurulur. Ancak fesihte mudarabe şirketi ile diğerleri arasında ayrım yapılır: Mudarabe şirketinde çalışan (amil) satış ister, sermaye sahibi ise taksimat isterse; çalışanın talebi kabul edilir. Çünkü onun hakkı kârdadır ve kâr ancak satışla ortaya çıkar. Diğer şirket türlerinde ise birisi taksimat, diğeri satış isterse; satış talebi değil, taksimat talebi kabul edilir.)" Bitti.
İkinci Yer ise "Kolektif Şirket (Tadamun)" bölümündedir:
"(İki veya daha fazla kişinin, özel bir isim altında birlikte ticaret yapmak üzere anlaştıkları ve tüm üyelerinin şirketin borçlarından dolayı tüm mallarıyla sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu oldukları bir sözleşmedir. Bu nedenle hiçbir ortak, diğer ortakların izni olmadan şirketteki haklarını başkasına devredemez ve aksine bir anlaşma olmadıkça ortaklardan birinin ölümü, hacredilmesi veya iflası ile şirket dağılır. Bu şirketin üyeleri, şirketin tüm taahhütlerinin yerine getirilmesinde üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludur ve bu konudaki sorumlulukları sınırsızdır. Her bir ortak, şirketin tüm borçlarını sadece şirket mallarından değil, kendi kişisel mallarından da ödemekle yükümlüdür. Şirketin malı bittikten sonra borçların eksik kalan kısmını kendi mallarıyla tamamlaması gerekir. Bu şirket, projenin genişlemesine izin vermez. Her birinin diğerine güvendiği ve birbirini iyi tanıdığı az sayıda kişiden oluşur. Burada en önemli husus ortağın kişiliğidir; sadece bedenen değil, toplumdaki konumu ve etkisi bakımındandır.
Bu şirket fasittir; çünkü öngördüğü şartlar İslam’daki şirket şartlarına aykırıdır. Zira şer’i hükme göre ortakta tasarruf ehliyetine sahip olması dışında bir şart aranmaz. Ayrıca şirketin işlerini genişletme hakkı vardır; eğer ortaklar sermayelerini artırarak veya yeni ortaklar ekleyerek şirketi genişletme konusunda anlaşırlarsa, tasarruflarında serbesttirler, dilediklerini yaparlar. Ayrıca ortak, şirkette sadece hissesi oranında şahsen sorumludur. Yine ortağın, diğer ortakların onayına ihtiyaç duymadan istediği zaman şirketi bırakma hakkı vardır; şirket, ortaklardan birinin ölümü veya hacredilmesiyle dağılmaz, bilakis sadece onun ortaklığı feshedilmiş olur ve eğer şirket ikiden fazla kişiden oluşuyorsa geri kalan ortakların ortaklığı devam eder. Şer’i şartlar bunlardır. Kolektif şirketin bu şartların aksini, hatta zıddını şart koşması onu fasit bir şirket yapar ve ona şer’an ortak olmak caiz değildir.)" Bitti.
Üç sorunuzun cevapları şöyledir:
1- Birinci Soruya gelince:
İktisadi Nizam kitabından alıntıladığınız iki ifade arasındaki çelişki noktasını belirtmemişsiniz! Ancak görünen o ki, "Şirketin Feshi" bölümündeki: "(Şirket iki kişiden oluşuyorsa... ortaklardan birinin ölümü... ile batıl olur.)" ifadesi ile "Kolektif Şirket" bölümündeki: "(Şirket, ortaklardan birinin ölümü... ile dağılmaz, bilakis sadece onun ortaklığı feshedilmiş olur ve eğer şirket ikiden fazla kişiden oluşuyorsa geri kalan ortakların ortaklığı devam eder.)" ifadesi arasında bir çelişki olduğunu kastediyorsunuz. Birinci ifadede şirketin ortaklardan birinin ölümüyle batıl olacağını söylerken, ikinci ifadede şirketin ortaklardan birinin ölümüyle dağılmayacağını söylüyor; bu nasıl olur?
Zikredilen iki ifade dikkatle incelendiğinde aralarında ne bir zıtlık ne de bir çelişki olduğu, aksine bir uyum ve mutabakat olduğu görülür. Şöyle ki:
Birinci ifade: "(Şirket iki kişiden oluşuyorsa; ortaklardan birinin ölümü... ile batıl olur.)" Şirketin iki kişi arasında olması durumunda, ortaklardan biri ölürse şirket onun ölümüyle sona erer. Çünkü bir ortaklık akdinin iki ortaktan daha az olması düşünülemez. Dolayısıyla akit iki ortak arasındaysa ve biri ölürse, şirket artık var olmaz. Bu durum gayet açıktır.
İkinci ifade ise: "(Şirket, ortaklardan birinin ölümü veya hacredilmesiyle dağılmaz, bilakis sadece onun ortaklığı feshedilmiş olur ve eğer şirket ikiden fazla kişiden oluşuyorsa geri kalan ortakların ortaklığı devam eder.)" Bu ifade, beş veya altı ortak gibi ikiden fazla ortaktan oluşan bir şirketten bahsetmektedir. Bu durumda, ortaklardan birinin ölümü şirketin varlığını etkilemez, bilakis şirket var olmaya devam eder; zira içinde hala dört veya beş ortak bulunmaktadır. Yani şer’an ortaklık vakıası devam etmektedir. Sadece ölen kişinin ortaklığı ölümü sebebiyle sona erer, çünkü ortaklık akdi ölümüyle devam etmez. Dolayısıyla ikinci ifadeden kasıt, ortakların sayısının çokluğu sebebiyle tüm şirketin değil, sadece o ortağın ortaklığının batıl olmasıdır. Birinci ifadede ise kasıt tüm şirkettir, çünkü sadece iki kişi arasında kurulmuştur. Dolayısıyla iki ifade arasında bir çelişki veya zıtlık yoktur.
Eğer çelişkiyi şu iki ifade arasında görüyorsanız:
"(...Eğer ortaklar çoksa ve içlerinden biri ortaklığın feshini ister, geri kalanlar da devamına razı olursa, mevcut olan şirket feshedilmiş olur ve geri kalanlar arasında yeniden kurulur.)"
"(...Şirket, ortaklardan birinin ölümü veya hacredilmesiyle dağılmaz, bilakis sadece onun ortaklığı feshedilmiş olur ve eğer şirket ikiden fazla kişiden oluşuyorsa geri kalan ortakların ortaklığı devam eder.)"
Burada da altı çizili ifadeler arasında bir çelişki yoktur:
Birinci ifade, ortaklardan birinin şirketi "feshetmesinden" bahsetmektedir. Bu fesih tüm akdi etkiler; zira ortaklar, ortaklık akdinde birbirlerini vekil tayin ederler. Ortaklardan biri ortaklık akdini feshettiğinde, vekâlet yönünden tüm akdi etkileyen bir durum ortaya çıkar; çünkü fesihi isteyen kişi, diğer ortaklara verdiği vekâleti geri çekmiş ve onların kendisine verdiği vekâleti de geri çekmelerini istemiştir. Yani şirketteki mevcut vekâlet ilişkisi bozulmuştur. Bu nedenle şirketi sürdürmek isteyen ortakların ortaklık akdini yenilemeleri gerekir.
İkinci ifade ise ortaklardan birinin ölümü veya hacredilmesinden bahsetmektedir. Bu durum fesihten farklıdır. Çünkü burada ölen veya hacredilen kişi tarafından bir fesih iradesi gerçekleşmemiştir. Bilakis gerçekleşen şey; ölen kişi için ölümle, hacredilen kişi için ise tasarrufun engellenmesiyle vekâletlerinin sona ermesidir. Bunun diğer ortaklar arasındaki mevcut vekâlet ilişkisine bir etkisi yoktur, çünkü onu bozacak bir durum ortaya çıkmamıştır. Bu nedenle, bir ortağın çıkma sebebi ölüm veya hacredilme ise, diğer ortaklar arasında şirket devam eder ve akdin yenilenmesine ihtiyaç duyulmaz.
2- İkinci soruya gelince; şirketin genişletilmesi iki yoldan biriyle olur:
a- Ortakların veya bazı ortakların sermayesinin artırılmasıyla: Mevcut ortaklık akdini bozacak bir durum olmadığı için bu durum mevcut akdin feshini gerektirmez. Akit, şirket üyeleri arasında devam eder. Eğer ortakların sermayedeki hisselerinin artırılmasına onay verirlerse, kâr oranları sermayedeki yeni değişikliklere göre düzenlenir ve bu madde, ortakların hisse değişiminden önce yapılmış olan şirket metinlerine eklenir. Yani sermaye artırımı ve buna bağlı olarak kârların yeniden dağıtımı için mevcut şirketin onayı şarttır.
b- Yeni ortaklar eklenmesiyle: Bu da mevcut ortaklık akdini bozacak bir durum olmadığı için fesihi gerektirmez. Akit, şirket üyeleri arasında devam eder. Eğer yeni ortakları kabul ederlerse, mevcut şirket ile yeni ortaklar arasında üzerinde anlaştıkları şartlar, hisseler ve kârlar üzerinden bir akit yapılır. Eski ortakların sermayedeki hisseleri ve kârları da sermayedeki değişikliklere göre düzenlenir ve bu madde, yeni ortakların katılımından önce yapılmış olan şirket metinlerine eklenir. Yani yeni ortakların katılımı ve buna bağlı kâr düzenlemeleri vb. için mevcut şirketin onayı şarttır.
Özetle; mevcut şirket, sermaye artırımı veya yeni ortak katılımı nedeniyle -bunlar mevcut şirketin onayıyla olduğu sürece- feshedilmez.
3- Üçüncü soruya gelince, cevap şöyledir:
Ölen kişinin ortaklık akdi ölümüyle sona erer; zira ortaklık akdi bir vekâlet türüdür. Ölen kişinin vekâlet vermesi de vekâlet alması da ölümüyle son bulur. Yani ölen kişi sermaye sahibiyse, ortağa verdiği vekâlet ölümüyle biter; eğer ölen kişi çalışan (amil) ise, ortaktan aldığı vekâlet ölümüyle biter. Bu şekilde, ölenin ortaklığı -ister sermaye sahibi ister çalışan olsun- ölümüyle dağılır ve batıl olur. Dolayısıyla ölenin ortaklığı doğal olarak dağıldığı için ölümden sonra ayrıca bir fesih gerekmez.
Ortağın ölümüyle, şirketteki hakkı varislerine geçer. Varisler iki seçenek arasında muhayyerdirler:
a- Taksimat talebinde bulunmak: Yani sermayenin sahibine iadesi, kârın ona verilmesi ve çalışanın kârının fıkıh kitaplarında açıklanan detaylara göre ona verilmesi.
b- Diğer ortağın onayıyla şirkette kalmak (ikame etmek): Şirkette kalmanın anlamı; vefat etmeyen ortağın, vefat eden ortağın varisiyle, önceki şartlar temelinde bir ortaklık akdi yaparak şirketi onaylamasıdır. Öyle ki varis, şirkette ölen ortağın makamına kaim olur: Eğer sermaye sahibiyse, varis -tek kişiyse- (veya birden fazla iseler temsilci olarak vekil tayin ettikleri kişi) sermaye sahibi olur. Eğer çalışan ise, varis çalışan olur. Vefat etmeyen ortak ise ortağın ölümünden önceki vasfını korur; yani sermaye sahibiyse sermaye sahibi, çalışansa çalışan olarak kalır. Şuna dikkat edilmelidir ki; eğer kârlar ortak öldükten sonra hesaplanır ve şirket sermayesine eklenirse, çalışan sermayede hisse sahibi olur; yani hem sermaye sahibi hem de emek ortağı olur.
Doğal olarak, şirkette kalma (ikame) durumunda şunlar dikkate alınır:
Ortak öldüğünde şirket malının fakihlerin ıstılahındaki ifadesiyle "nâd" (likit) olması; yani dinar, dirhem veya nakit para olması. Bu durumda varis ile yeni akit yapmak kolaydır.
Şirket malının tamamının veya bir kısmının "aruz" yani nakit olmayan ticari mallar olması. Bu durumda, malların nasıl nakde çevrileceği, nasıl kıymet biçileceği ve bu durumda şirket üzerinde nasıl kalınacağı hakkında birçok fıkhi detay vardır. İsteyenler fıkıh kitaplarındaki bu detaylara başvurabilirler.
Ayrıca, önceki şirketten elde edilen sermaye sahibinin veya çalışanın kârı yeni şirketin sermayesine eklendiğinde, ortakların sermaye hisselerinde meydana gelebilecek değişiklikler de dikkate alınır.
Bu cevabın yeterli olacağını umuyorum.
Kardeşiniz Ata bin Halil Ebu’r Raşta
28 Ramazan 1440 H. 02/06/2019 M.
Emir’in (Allah onu korusun) Facebook sayfasındaki cevap linki: Facebook